BOT项目公司的法律性质分析

[内容摘要] 目前，国际BOT投融资方式在世界范围内应用的越来越广泛。作为中介，BOT项目公司在其中起着极为重要的作用，因此分析BOT项目公司的法律性质对于阐明BOT方式的法律意义无疑是很有必要的。BOT项目公司的法律性质可分为基本的法律性质和特殊的法律性质。

[关 键 词] BOT 项目公司 法律性质 东道国

Abstract: At present,the international investment and finance mode of BOT is used more and more widely in the world. As a medium,the BOT project company plays a vital role.Therefore,it is necessary to analyse the legal nature of BOT project company to explain the legal meaning of BOT mode. Project company of BOT can be devided into two parts,including the basic legal nature and the special nature.

Key words: BOT project company legal nature the host nation

　　BOT(build-operate-transfer)是一种新兴的国际投融资方式，自20世纪80年代产生以来发展极为迅猛，无论是发达国家还是发展中国家都越来越多的采用BOT方式加快本国公共基础设施建设，并以之来促进本国社会公共事业的发展和带动社会经济的进步。

BOT的中文直译为建设-经营-转让，具体含义是指接受投资的东道国政府将一定期限的特许权（公共基础设施特许专营权）授予公司或企业，以协议的方式让其融资修建、经营基础设施，并从营运收入中回收对基础设施项目的投融资、维护与经营的成本费用以及获得合理的利润，特许期届满，基础设施无偿移交给东道国政府。

BOT投融资方式涉及的当事人（参与方）较为广泛，一般包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目工程建筑承包人、项目原材料供应人、项目产品或服务的购买人（使用人）、项目设施委托经营管理人，等等。在这些当事人中，项目公司处于核心的地位，其他各当事人都要与其产生特定的法律关系,项目公司是“法律调整的主要对象”。[1]BOT项目公司，一般是项目主办人在东道国依法设立的具体承办基础设施项目的企业。可以这么认为，一套完整的BOT投融资运作程序就是由项目公司与其他当事人缔结一定的法律关系（多以合同的方式）来完成。[2]因此，了解了项目公司的法律性质及其运作机理也就了解了整个BOT投融资方式的性质。

　　BOT项目公司的法律性质，是指项目公司的组织机构、运行机制、权利义务在法律层面上所具有的属性。项目公司作为外商投资于公共基础设施的企业，即有与一般传统外资企业相同或相似的方面，也有其独特的方面。据此，可以把项目公司的法律性质分为基本法律性质和特殊法律性质两个方面。

BOT项目公司的基本法律性质

　　项目公司是私营型企业。传统的基础设施都由专门的政府公共部门或其下属的国有公司进行建设、运营、管理，而在BOT方式下，政府授权私营性质的项目公司对公共设施项目进行国际的私人投融资、建设、经营、维护及获取利润。组建项目公司的股东可能纯粹的是国际私人直接投资者（包括自然人、法人），也有可能包含有接受投资的东道国政府或国有公司。在后一种情况下，项目公司仍是私营性质，否则就背离了投资人和东道国政府选择适用BOT投融资方式的初衷。因为BOT方式的意义就在于政府把原先由自己承担的建设、运营社会公共基础设施的责任、风险转移给私人的项目承办者，以减轻自己的财政负担，根据国际惯例，一个国家的BOT融资贷款债务是不计入该国的外债帐目的。因此，项目公司作为项目的承办人与融资者必须设置为私营公司。

　　项目公司是法人型企业。从世界各国的有关BOT立法及实践来看，项目公司都为企业法人。项目公司拥有独立的财产，具有独立的法律人格，以自己的名义与接受投资的东道国政府签订特许权协议，独立地从事其他的民商事行为以及承担民事、行政等法律责任。在发达国家的BOT项目中，项目公司多采用股份有限公司的组织形式，而在发展中国家，多采用有限责任公司的形式。

　　项目公司是外资型企业。作为国际BOT投融资方式中的项目公司，其股东大部分或全部是外国私人投资者。项目公司或为单个外国投资者设立的外商个人独资公司，例如作为某跨国公司的子公司；或为数个外国投资者合资设立的外商合资公司；或为若干外国投资者与东道国的投资者设立的合资合作经营企业。例如，我国1995年外经贸部发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》和国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许项目审批管理有关问题的通知》明确规定BOT项目公司是外商投资企业，包括中外合资、中外合作、外商独资企业。因此，BOT项目公司也享受一般的外资企业的优惠待遇。

　　项目公司是国内型企业。项目公司是按照接受投资的东道国的法律在东道国境内登记设立的企业，是国内法上的企业法人，受东道国的属人主义的主权管辖，其组织机构的设立及投资、生产、经营都要符合东道国的法律。从这一层意义上，项目公司与东道国政府签订的特许权协议应作为国内法上的合同看待，对此协议的管辖、法律适用、解释等也应用国内法解决。

　　项目公司是资本密集型企业。项目公司最重要的作用就是通过国际银团贷款、发行股票债券等手段筹集巨额融资资金。一个BOT项目的投资总额从几千万美元到几百亿美元不等，作为项目的具体实施者，每个项目公司都是大型企业、超级企业。例如英法海底隧道总投资达103亿美元，该项目公司注册资本为18亿美元；马来西亚南北高速公路总投资为18亿美元，项目公司注册资本为两亿美元。我国广西来宾电厂总投资6亿美元，项目公司注册资本为1.5亿美元。相对于传统的生产经营型、销售型企业与高新科技企业，作为资本密集型企业的项目公司，如果说项目特许权是其BOT项目运作的发动机，那么巨额资本则是维持其运作的充足动力能源。

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