规范ＢＯＴ项目的法律对策

我国目前只是处于ＢＯＴ项目试点阶段，截至目前，我国还没有ＢＯＴ投资方面专门的立法。虽然，外经贸部《关于以ＢＯＴ方式吸引外商投资有关问题的通知》和国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试点外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》对ＢＯＴ方式试点期间的运作中的某些问题作了规定，并与其他相关法律、法规一起大致勾勒出规范ＢＯＴ项目运作的法律框架，但其中仍存在着不少问题。当前，规范ＢＯＴ投资的操作程序和运作方式，通过立法实现ＢＯＴ与现行法律体系的衔接，制订有关ＢＯＴ的管理办法和框架文件，已成为我国急需弥补的立法课题。笔者从以下六个方面的内容对这一问题加以分析。

一、协调我国担保法、外经贸部通知与三部委通知关于外汇汇兑担保的规定

我国担保法和外经贸部通知表明，国家机关和政府机构对ＢＯＴ项目不能进行外汇汇兑担保。但三部委的通知虽未指明应由哪个具体机关执行这项保证，但这意味着国家机关有权对外汇兑换和汇出作出保证。因此，在外汇汇兑担保问题上，三个相关的法律法规的规定有差异。

从法律效力上看，担保法是由立法机关通过的法律，在效力上高于国务院部委颁布的行政法规。根据“特别法优于普通法”的原理，专门规范ＢＯＴ项目的法规应具有优先效力，即便如此，三部委通知与外经贸部通知这两个法规仍是矛盾的，立法的这种矛盾和冲突，将给实践中发展ＢＯＴ项目运作带来不便，外商会在理解上产生疑惑和歧义，影响其对ＢＯＴ项目的投资。因此，建议立法机关修改法律时，对三部委关于外汇兑换担保的规定应予以确认。

二、浮动抵押担保在法律中应作相应规定

ＢＯＴ项目的所需资金除项目发起人以股权出资外，其他大多数资金来自贷款。贷款协议的达成，依赖于浮动抵押。浮动抵押是有限追索权项目融资方式的重要特点，而我国法律中尚无有关浮动抵押的规定，因此，如果在ＢＯＴ项目运作中使用以浮动抵押为贷款担保的贷款融资方式时，则缺乏法律依据和法律保护。故建议有关机关在研究我国实施ＢＯＴ项目与浮动抵押后，在担保法修改时或者其他专门法中加入浮动抵押的内容。

三、对ＢＯＴ项目产品或服务的销售定价问题明确作出规定

我国电力和公路交通收费在以前是统一定价收费，而ＢＯＴ项目为实现内部收益率和收回投资及获取投资回报，收费通常较公营项目要高，因此，对于ＢＯＴ项目产品或服务的销售定价问题，应考虑在行业法规或ＢＯＴ的专门法规中作规定。

四、法律中作出对ＢＯＴ项目特许协议性质、法律适用等问题的规定

ＢＯＴ项目公司的成立是为了作为一个国内法人实体与政府机构签署特许协议，成为特许协议的一方当事人。所以，ＢＯＴ项目中的特许协议既不同于国外传统的石油特许协议（以政府和外国公司为主体）。另外，由于也不同于我国的中外合作勘探开发自然资源合同（以中国公司和外国公司为主体），特许协议因以政府作为一方当事人，它不同于一般的国内合同或涉外合同。因而特许协议是自成一类的特殊合同。但是，我国现行法律对ＢＯＴ项目特许协议的特殊性和法律性质及如何适用并未有相应规定，这不利于我国ＢＯＴ项目的进行。因此，应考虑ＢＯＴ特许协议的特殊性，建议在立法中将其明确为自成一类的合同，并在法律性质、适用等方面也作出相应的法律规定。

五、政府为ＢＯＴ项目提供更多的支持

我国三部委通知规定：国家保证项目公司偿还贷款本金利息和红利汇出所需外汇的兑换和汇出，但是项目公司也要承担融资、建造、采购、经营、维护等方面的风险，政府不提供固定投资回报率的保证，国内金融机构和非金融机构也不为其提供担保。即除了外汇兑换和汇出担保之外，政府不再予以其他支持。从国际ＢＯＴ上项目成功的实践和ＢＯＴ的性质看，ＢＯＴ项目是政府特许权项目，且最终所有权移交政府，其成功离不开政府支持。因此，我国为吸引更多的外商投资于ＢＯＴ项目，实现政府发展基础设施，促进经济发展的社会经济目标，政府应提供更多的支持，如保证项目一定程度的垄断性，政府提供支持贷款或紧急贷款等。虽然立法中不必明确列出政府支持措施，但应表达具体项目中政府可以根据情况提供类似支持的明确精神或倾向。

六、ＢＯＴ项目公司能否设立外商投资股份有限公司，使ＢＯＴ项目公司有可能通过上市发行股票筹集资金和资本

外经贸部通知和三部委通知对设立ＢＯＴ项目公司的形式，规定为可采用中外合资、中外合作、外商独资形式建立，未规定可以外商投资股份有限公司设立。前三种外商投资企业是不可以发行股票筹集资金的，但１９９５年对外经济贸易合作部颁发的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》中将外商投资股份有限公司分为：①新设立；②已设立的中外合资经营企业和中外合作经营企业和外资企业申请转变为股份有限公司；③国有企业和集体所有制企业申请转变为外商投资股份有限公司；④原内资股份有限公司申请转变为外商投资股份有限公司。那么，ＢＯＴ项目公司应当可以依照该规定设立或转变为股份有限公司。当然，其能否上市还需要经过行政主管部门的许可和批准以及管理ＢＯＴ事务的国家计委的批准。

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