代建制源起及其特殊文件框架设计的法律思考

1代建制源起、发展(不同地方模式)及性质

1.1以厦门、北京为代表的政府投资代建制模式(简称北京模式)

代建制模式源于厦门。从1993年开始，厦门市在深化工程建设管理体制改革的过程中，针对市级财政性投融资社会事业建设项目管理中“建设、监管、使用”多位一体的弊端，以及由此导致的工程项目难以依法建设、工程建设管理水平低下和贪污腐败等问题，通过采用招标或直接委托等方式，将一些基础设施和社会公益性的政府投资项目委托给一些有实力的专业公司，由这些公司代替业主对项目实施建设，并在改革中不断对这种方法加以完善，逐步发展成为了现在的项目代建制度。2001年7月，厦门市开始在重点工程建设项目上全面实施项目代建制，制定了《厦门市重点工程建设项目代建管理暂行办法》。2002年3月开始在土建投资总额1500万元以上的市级财政性投融资建设的社会公益性工程项目中实施项目代建制度，制定了《厦门市市级财政性投融资社会事业建设项目代建管理试行办法》。

2002年5月24日，《宁波市关于政府投资项目实行代建制的暂行规定》发布并实施，规定凡建安工程投资在200万元以上且市财政性资金投入在200万元以上、建设单位不具备自行管理条件的建设项目，都应实行代建制。

从2002年起，北京市发改委在回龙观医院、残疾人职业培训和体育锻炼中心、疾病预防控制中心等项目中实行了代建制试点，并取得良好效果。2004年3月1日，北京市发布《北京市政府投资建设项目代建制管理办法(试行)》并自发布之日起实施。其要求代建单位必须是具有相应资质、并能够独立承担履约责任的法人。

2002年国家有关部门组织了“政府投资工程管理方式改革”课题研究。

2003年下半年，贵州省政府投资工程领域开始推行“代建制”，贵州省建设厅起草了《贵州省政府投资工程项目代建制实施办法》、《贵州省政府投资工程项目代建制实施办法起草说明》、《贵州省政府投资工程项目代建协议》(示范文本)并报省政府。省政府已批准成立“贵州省省级政府投资工程项目代建中心”。

2003年底，国务院常务会议原则性通过《投资体制改革方案》，规定要在全国范围内力推“代建制”，“对非经营性政府投资项目加快实行代建制，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，建成后移交给使用单位。”

2004年江苏重点实施10项重大社会事业项目，江苏省发展改革委已拟定《关于政府投资项目实行代建制的暂行规定》，将选择其中若干重大项目进行试点。

浙江省本届政府提出“确保新建高速公路1000公里、力争新建高速公路1200公里”，同时完成沪杭南、杭宁、杭金街等已有高速公路拓宽改造的高速公路建设目标。为顺利完成建设目标，在广泛调研的基础上，也有实行项目代建制的考虑。

另外，山东、云南、四川、重庆等省市也表示或决定要在政府投资项目中推行代建制。

2004年7月16日，国务院《关于投资体制改革的决定》则以官方文件明确认可了代建制管理模式。

1.2以上海为代表的代建制模式(简称上海模式)

如上所述，代建制源于政府投资项目。在上海实行代建制过程中，代建制有了新的发展。2001年底，上海开始在高速公路建设中强制实行代建制，后被广泛推广到其他市政工程建设中。上海市市政局发布了《关于本市市政行业开展代建制(工程建设管理)试点方案》。大连路越江隧道、北环高速公路、沪阂高架道路二期工程、沪青平高速公路(西段)工程、沪芦高速公路、嘉金高速公路等均是实行了代建制模式。在上海代建制模式中，代建制已不局限于政府投资工程，而推广到社会投资的基础设施工程，对“从未接触过高速公路建设，缺乏高速公路的建设管理经验的投资者，政府为了控制工程建设，决定让熟悉建设市场法律、法规，精通工程建设管理的代建单位帮助业主管理工程建设。并且，上海已有的20多家具有资质的代建单位，大多数是与相关职能政府部门脱钩后走向市场化的专业单位，如黄浦江大桥建设有限公司、上海市市政工程建设发展有限公司、上海市建设工程管理有限公司等。

1.3代建制的性质

关于代建制，有人认为工程总承包如[PC也属于代建制，这种说法我们认为不妥。工程总承包是直接的承发包合同关系，而代建制从概念和当前国家地方文件规定来看，是一种代理关系，即代甲方(业主)行使权利和义务。我们认为代建制应属于2003年2月13日建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市〔2003〕30号文)中的工程项目管理。按该文规定，工程项目管理是指从事工程项目管理的企业(以下简称工程项目管理企业)受业主委托，按照合同约定，代表业主对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。这与目前各地在操作的代建制相符，因此代建制是工程项目管理的一种表现形式。

2代建制主要合约文件的法律框架设计

工程建设中会产生大量各种合约，根据代建制模式的性质和特点，代建人招标文件和代建管理合同是代建制模式中特有的主要合约文件，其框架设计中的法律问题应特别注意。

2.1关于代建人招标的文件

虽然代建人的选择不是法律规定必须招标的内容，但为选择更有经验、更有实力的代建人来完成项目建设，降低风险和费用，采取招标方式来选择代建人一般为代建制中的通例。 在代建人的资格上，各地方文件均规定代建人应是具有相应资质、并能够独立承担履约责任的法人。如《厦门市市级财政性投融资社会事业建设项目代建管理试行办法》规定，可以参与代建的单位应具有“一、二级房地产开发，甲、乙级监理，甲级工程咨询，特级、一级施工总承包其中之一资质的单位。”2003年2月13日，建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》也“鼓励具有工程勘察、设计、施工、监理资质的企业，通过建立与工程项目管理业务相适应的组织机构、项目管理体系，充实项目管理专业人员，按照有关资质管理规定在其资质等级许可的工程项目范围内开展相应的工程管理业务。”实践中，一般要求代建单位具有相应工程咨询、勘察、设计、施工、监理资质。但是，工程总承包企业不能在同一个工程项目上同时承担工程总承包和代建业务。

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