朱谢群：重视反不正当竞争法新变化 企业应尽快实行IT正版化
2018-06-11 来源：
近期，泰国一家渔业公司因为在向美国马萨诸塞州销售和运输产品过程中使用了盗版软件而遭到起诉，并最终被处以1万美元罚金。这一案件引起了业界对国际贸易、知识产权保护、公平竞争的关注。此外，这个案件也体现了美国在《反不正当竞争法案》执行上的决心。
去年11月份，华盛顿州通过了《销售产品—窃取或盗用信息技术法》，简称新《反不正当竞争法案》”，新法案中对于IT产品的使用提出了非常严格的规定。根据新法案，在生产、经营中使用假冒盗版IT产品（包括假冒硬件和盗版软件）的制造商，在州内销售产品可能构成不正当竞争，从而导致被起诉。此前路易安娜州也通过了类似的法案。
在以上两个州反不正当竞争新法案生效以后，包括马萨诸塞州在内的39个州和地区的总检察长已联名致信美国联邦贸易委员会，声明他们认为其所在州的法律也支持这样的起诉，并要求将该法案上升为联邦法律，或明确纳入联邦法律适用范围。这一立场也得到了美国联邦贸易法院的支持，立法或者执法行动有可能今后上升到联邦层次。这次涉案的泰国公司就是在马萨诸塞州被起诉和处罚的。
此案是美国运用反不正当竞争法案制裁使用盗版IT产品的一个具体表现，同时也提醒着广大制造商，美国对于在国际贸易中使用正版信息技术是非常在意的，禁止使用非法IT产品绝非纸上谈兵。众所周知，当今世界，信息技术是引领产业升级，推动经济发展的重要部分，随着技术的不断发展，IT成为占据市场竞争优势的关键手段之一，大到硬件设备小到各类软件，IT产品被应用于各个企业之中。可预见的是，在信息技术上处于领先地位的美国，不会放松通过法律手段实现对信息技术的有力保护，所以制造业企业应该重视这些新变化。
虽然此次“中枪”的不是中国企业，但是中国作为制造业出口大国，许多产品销往美国，对于美国反不正当竞争法的新变化绝对不能掉以轻心或抱有侥幸心理。那么，这一日渐严厉的新法案对中国制造的影响到底有多大？中国企业应该采取怎样的态度和措施面对？深圳大学法学院朱谢群教授在接受本网记者采访时，对相关问题进行了深入的解读和探讨。
倒逼机制、竞争激励机制等让中国企业备受压力和影响
朱教授分析说，让销售方监督生产商的方法形成了“倒逼机制”，通过对销售商设定责任，倒逼销售商去制约生产商，销售是出口商在美国市场实现利润的最核心环节，这样倒逼机制进一步地加大了对生产商使用合法信息技术的压力。
新法案通过对销售商设立法定义务，使得销售商愿意反过来反向制约生产商。如果生产商一意孤行，那么销售商就可能终止合作关系。这使得外国出口产品到美国去的企业如果不遵守法律要求的话其在在美国的营销环境、销售都会受到很大的压力，已有的销售网络也可能丢失。
新法案还借助竞争对手之间的相互攻击的天性，使得使用非法IT产品的制造企业面临的起诉压力和的风险大大增加。过去，只有权利人可以起诉涉及非法使用信息技术这种知识产权侵权行为，现在大大增加了起诉人的范围，这种竞争激励机制--通过鼓励侵权人的竞争对手，让他们来打击你、起诉你，使得企业被起诉的几率提高了许多倍。
此外，新法案的责任强度增加，不但可以动用扣押手段，还能够动用损害赔偿手段甚至禁令手段。一旦动用禁令手段就意味着产品将不再允许在州内销售，直接影响市场份额，造成损失。
综上所述，国内制造业企业在新法案下不可避免地面临着合规经营的注意义务加大、海外诉讼风险提升、美国市场份额下降这三大压力。
“我认为，反不正当竞争新法案对中国企业的影响不能低估，尽管现在战火还没有烧到咱们中国企业的身上。”朱教授如是说。
建议企业尽快开展正版化 化压力为竞争优势
新法案的确对国内的制造商企业的IT合规性上提出了更高标准，也的确给中国制造商带去了不小压力。然而，对于一些企业来说，这种压力反而能够成为争取公平竞争优势的机遇。
首先，新法案下，一个本身实现了正版化的企业将在美国市场上拥有更多遏制竞争对手的手段，可以占据主动地位，可以找机会打击别的竞争对手，这对市场竞争来说是非常重要的。
其次，已经完全实现信息技术正版化的企业，有很大的机会去占据其他制造企业退出的某些美国市场份额。当别的企业因为压力太大撑不住，或者被禁令排除后，会形成一些空白，这样，国内正版化的制造企业，就可以填补空白。
由此可见，实现企业IT产品正版化是减少企业遭受风险的核心措施。朱教授建议，企业来要倒过头审查现在所用的信息产品，积极发现问题和解决问题，同时建立持续的监控与正版化的机制。
“有条件正版化的企业，哪怕条件一时不具备，就尽快创造条件，尽快实现正版化，这个是正道。”朱教授补充说。
法案在许多方面的新扩展令企业更易“中枪”
仔细观察本次泰国案例发现，首先，产品生产的地方并不在美国境内；其次，企业因在运输和销售过程中盗版软件问题遭到起诉，而并非生产过程中的盗版。那么，这些细节是否意味着新法案中对于使用正版IT产品有更严苛的要求？对此，朱教授指出了法案中颇值得中国企业重视和研究的几个特点。
第一，追诉的行为范围比以前扩大很多。以前的软件盗版行为，只有再把盗版软件作为最终产品进行盗版，才会受到追诉。现在，把产品整个生产经营活动中涉及到非法软件或者盗版软件的使用行为，都在被打击范围内。这样管辖的范围就非常之大，盗版杀毒软件或者一般的办公软件、处理软件统统在保护范围内。
第二，非法使用信息技术的“不正当竞争行为”不一定要发生在美国本土，不管产自何处，只要最终产品在美国销售，在生产、销售、运输过程中曾经使用过即使可能跟产品不太直接相关的盗版软件的行为，统统构成反不正当竞争。
第三，责任主体范围更加扩大。新法案把销售商也纳入责任主体，与生产经营商有直接合同关系的销售商要承担“补充责任”。所谓“补充责任”就是生产商自己的财产不足以承担全部的法律责任的时候，销售商要为它承担责任。除此之外，起诉的主体也很广泛，除了本州的总检察长以外，凡是和企业有竞争关系的竞争对手在认为企业自身利益被伤害的前提下都可以对侵权单位提起诉讼。这与传统的知识产权诉讼中只有知识产权所有人或者满足一定法定条件下其被许可方才有权提起诉讼是不同的。
其中，第三点中的销售商貌似有些“躺着也中枪”，不过法案设置的“第三人安全港”制度把第三人转化成了监督和抑制的角色。第三人享受该制度保护，当销售商在很多方面尽到了足够的、合理的努力，要求生产商来合法地使用信息技术，就可以免除责任。
朱教授认为，这个条款一方面体现了希望通过销售商来制约生产商的意图，因为销售商实际上是生产商的一个实现利润的核心环节，所以他可能比其他人更具说服力。
第二，销售商如果不制约生产商就要承担责任，制约就能免除责任。这大大激励了销售商，他们会努力敦促生产商不要使用盗版信息技术，目的是让自己最后能够免除责任，加大了销售商对生产商的反向制约。
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