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运营商既当运动员又当裁判员 托管用户合法权益如何保障
近来，IDC界风波不断。由于自己搞IT法律的缘故，很多站长经常来咨询我有关IDC封停服务器的问题，使我更加地关注IDC。
2007年8月29日，IDC圈的一篇报道《中国电信称严厉打击网络色情不惜经济效益》，说到中国电信不惜短期的经济利益，严厉打击网络色情，为整个社会精神环境的净化和社会的稳定提供有力的帮助。又，2007年9月14日，admin5的一篇报道《蓝芒关于违规客户处理办法的申明》，报道了蓝芒科技对违规站点的服务器用户的处理办法。这两篇报道引起了我的深思。
作为一个法律工作者，我坚决拥护党和国家进行打击网络色情信息的活动。但是在严打过程中，发现严打的执行官是电信运营商、IDC服务商，这必然导致托管用户的合法权益收到侵害。国家相关部门在加大对互联网监管力度的同时，应当审慎地关注相关的惩处措施，以确保处罚的程序合法、处罚的结果公正。
我认为，单纯依靠电信运营商、IDC服务商来对网站进行监管是不明智的，双方的利益既有冲突又有重合，电信运营商、IDC服务商并不能既当运动员，又当裁判员，利用其垄断及强势地位来对托管用户进行不公正的处罚。
先讨论一些法律问题，以便我们了解监管部门、电信运营商、IDC服务商以及服务器托管用户之间的法律关系。
一、区别是否淫秽色情的标准是什么？
落伍论坛上著名炒师有米没有地在其论坛上发布过一个《信产部联合各部委色情图片鉴别说明》。我无从考证该文件的出处。但是肯定的是，信产部作为互联网监督主管部门，没有权利发布淫秽色情的鉴定标准。
我国对于淫秽色情的标准的法律规范有如下几个：
1997年3月14日《刑法》。第367条规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描写性行为或者露骨宣扬色情的海淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”。
1988年12月27日《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》。淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物：（一）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；（二）公然宣扬色情淫荡形象；（三）淫亵性地描述或者传授性技巧；（四）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；（五）具体描写少年儿童的性行为；（六）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（七）其他令普通人不能容忍的对性行为淫亵性描写。而色情出版物是指在整体上不是淫秽的，但其中一部分有第二条（一）至（七）项规定的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物。
二、由谁对淫秽色情进行鉴定
淫秽色情与有艺术价值或科学价值是一个非常模糊的概念。由谁对淫秽色情进行鉴定显得十分重要。信产部、电信运营商、IDC服务商是肯定没有鉴定的权利的。
1998年11月27日《公安部对<关于鉴定淫秽物品有关问题的请示>的批复》。认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作，但要指定两名政治、业务素质过硬的同志共同进行，其他人员一律不得参加。当事人提出不同意见需重新鉴定的，由上一级公安机关治安部门会同同级新闻出版、音像归口管理等部门重新鉴定。
三、应当由谁对淫秽色情内容进行处罚
1、构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2、尚不构成犯罪的，由公安机关、国家安全机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等有关法律、行政法规的规定予以处罚；由信产部、各地通信管理局对互联网信息服务提供者处以暂关网站直至关闭网站的处罚。
通过以上的法律问题分析，我们可以了解到：
一、电信运营商、IDC服务商无权对淫秽色情没有行政处罚权；
二、电信运营商、IDC服务商无权对淫秽色情进行鉴定；
三、电信运营商、IDC服务商与托管用户之间仅仅是合同关系
四、即使电信运营商、IDC服务商依据公安机关或者通信管理部门对用户进行处罚，也只能处罚违规的网站，而不能关闭服务器。
五、托管服务器的所有权是用户的，电信运营商、IDC服务商无权克扣托管用户的服务器。
如果电信运营商、IDC服务商如果在合同中，既当运动员、又当裁判员，既对淫秽色情进行随意的认定，又对托管用户进行随意的处罚，势必对托管用户极其不公。而电信运营商、IDC服务商利用其垄断、强势地位，追究托管用户的违约责任，明显在程序上不合法。
而托管用户的维权又显十分困难。首先，维权往往在异地，维权费用较高，维权时间较长；其次，用户因此遭受的损失难以计算；最后，维权者往往缺乏法律意识，势单力薄。电信运营商、IDC服务商就利用了这点。
在这背景下，托管用户的合法权利时常受到侵害，就不足为奇了。
