为什么“抢红包”极易被沦为“赌具”？如何避免犯罪？
2019-04-09 来源：钛媒体
“两天输6000”。
日前，媒体报道揭开了一些不法分子利用微信群和微信红包开设赌局的隐秘内幕。
媒体报道称，网友被朋友拉进一个微信群，他发现群里不断有人在发红包，“一天至少要发三四十个微信红包”，与此同时，管理员推出一个押注的“游戏”：以第二个抢到红包的尾数作为随机开奖号码，群友只要猜中大小、单双或者数字，就可以获得倍数不等的收益。反之，押注归“庄家”。
在这个微信“赌场”中，该网友泡了两天，押了数十把，输掉了六千多元。
显然，原本是移动社交和娱乐相结合产物的“抢红包”，经由一些人不断创新玩法，已经让“抢红包”滑向了一种新型“网瘾”和网络犯罪。问题是，“抢红包”为什么这么容易被利用成为“赌博”工具呢？
微信红包玩法有漏洞：极易沦为“网络赌博”
我们知道，微信红包分为两种，一种固定金额红包（即“普通红包”），一种是随机金额红包（即“拼手气红包”）。
值得一提的是，以凭手气红包为载体，一种名为红包接龙或接力红包的玩法，让很多人深陷其中。而正是这种让人“上瘾”的红包玩法，实际上已经不知不觉成为一种变相赌博或网络赌博。
“拼手气红包”，本来是带有随机性的红包发放方式，恰恰是因为金额随机反而增加了参与抢红包的刺激性和娱乐性。但令人担忧的是，这种结果的随机性也极易让其成为“赌博”的道具。
如果说，一些普通群中的红包接力玩法，有些还能算“进行带有少量财物输赢的娱乐活动”的话，那么，以下几种“红包接力”玩法已经是赤裸裸的“网络赌博”。
玩法一：手气最佳者特定倍数接龙。按照该红包接力玩法，组织者或参与者根据群内人数情况，率先在群内发出第一个拼手气红包（几个至几十个不等），手气最佳者（金额最大者）按照所获得的金额乘以相应的倍数（从几倍到几十倍不等）接力发拼手气红包，以此类推，不断循环。
玩法二：手气最佳者特定金额群发。按照该红包接力玩法，组织者或参与者根据群内人数情况，在群内发出第一个拼手气红包（几个至几十个不等），手气最佳者（金额最大者）按照固定金额给所有抢到红包的参与者或全部群内成员逐一发放固定金额（最高两百元）的普通红包或微信转账较大固定金额（从不低于两百元到数千元不等），随后组织者或参与者按照一定规则重新发红包选择出手气最佳者，以此类推，不断循环。
玩法三：手气最佳者固定金额接龙。按照该红包接力玩法，组织者或参与者根据群内人数情况，率先在群内发出第一个拼手气红包（几个至几十个不等），手气最佳者（金额最大者）按照固定金额（几十元至几千元不等）接力发拼手气红包，以此类推，不断循环。
我们可以看到，在上述三种红包接力玩法中，拼手气的结果，实际上不仅成了每局输赢评判的结果，也成了每局赌资分配的依据。
玩法四：以红包金额数字作为押注。也就是本文开头提到的那种玩法。群组织者以特定红包金额数为押注猜大小标的，猜中可获得倍数不等的收益，反之，则归群组织者所有。
在四种玩法中，所有参与者都可能涉嫌聚众赌博或赌博罪。在“玩法二”中，如果有组织者自出资金，发起每轮拼手气红包且参与每轮手气最佳红包分配（固定抽头渔利），则该组织者可能涉嫌“开设赌场”。而“玩法四”已是赤裸裸的开设“网络赌场”。
那么，上述几种微信红包接力玩法，到底在何种情形下就会被认为犯罪呢？
微信接龙红包涉赌分析：是否“营利为目的”是关键
根据《刑法》第三百零三条的规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的以及开设赌场的，都将构成犯罪，可能处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
而是否“以营利为目的”是认定构成犯罪或非罪的关键所在。具体到上述三种微信红包接力玩法中，组织者或参与者是否有参与上述游戏“是为了获取数额较大的金钱或者其他财物”的想法或目的，则是组织者参与者是否构成赌博罪的核心所在。
简单说，就是要看微信接力红包组织者和参与者的心态只是玩玩，打发或消磨时间；还是对输赢结果和每局输赢金额抱有很大期望，主要目的是希望通过此方式博取较大数额的钱财回报。
根据2005年最高人民法院、最高人民检察院联合制定发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以营利为目的，组织3人以上赌博，“抽头渔利数额累计达到5000元以上的”、“赌资数额累计达到5万元以上的”或“参赌人数累计达到20人以上的”，符合其中任何一种情况的，都属于“聚众赌博”，涉嫌构成“赌博罪”。
只要微信红包群的组织者或参与者是“以营利为目的”，不论是参与人数、赌资数额累计达到一定数量或规模，还是组织者抽头渔利数额累计达到一定金额，都将涉嫌构成“赌博罪”。
而根据2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博犯罪案件法律适用意见》）的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，“建立赌博网站并接受投注的”、“建立赌博网站并提供给他人组织赌博的”或“参与赌博网站利润分成的”，具有上述情形之一的， 就属于“开设赌场”。
显然，对于红包接力群的发起者或组织者来说，如果红包接力群的玩法具有赌博色彩，那么，该红包接力群的组织者或发起者，很可能涉嫌构成“开设赌场罪”。
那么，作为微信红包的开发者或技术提供者，微信官方或腾讯在其中，是否需要承担一定的责任呢？
追责微信官方前提：需“明知”且牟利或赌资结算较大
对于参与者和组织者来说，从行为和目的等维度，比较容易厘清罪与非罪。
但是，作为技术开发者或提供者，公众很容易陷入“菜刀无罪”论——也就是说，菜刀可以切菜，也可以杀人，但是，不能因为有人用菜刀杀人犯罪，就要治罪卖菜刀的或生产菜刀的人。
对于微信接力红包“涉赌”其实也一样。不能因为有人利用微信接力红包玩法实施赌博犯罪或开设赌场，就一概认定微信官方或腾讯需要承担相应的法律责任。
《网络赌博犯罪案件法律适用意见》的规定，明知是赌博网站，而为其提供“提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的”或“提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的”等服务或帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪。
显然，具体到微信群红包玩法涉嫌赌博时，微信涉赌红包群是否能够认定构成“赌博网站”，微信官方或腾讯是否明知，以及是否从中牟利或代为提供较大数额赌资结算是认定其是否构成犯罪的关键所在。
根据《网络赌博犯罪案件法律适用意见》的规定，有证据证明确实不知道的除外，只有行为人具有以下情形之一的才应当认定“明知”：（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为赌博网站提供各类服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。
显然，只要微信官方或腾讯，在知晓相应微信红包群涉嫌赌博行为，及时保存证据上报或根据主管部门要求予以解散相关微信红包群，就基本能“撇清责任”。
通过前述分析，我们可以看到，微信接力红包玩法离网络赌博可谓只有“一步之遥”。那么，微信官方对此不应该予以漠视。
毕竟，大多数微信用户微信接力红包玩法是否涉赌并没有清晰的认识，但是巨大金额的刺激会让他们深陷其中、乐此不疲。如果微信官方简单以“不知情”或“不明知”来搪塞避责，对于此类用户有不负责任之嫌。
事实上，对于微信接力红包玩法，由于其只能通过微信群实施，对于可能该玩法可能涉赌的风险，微信官方可以主动予以“安全提示”，当群名称含有“红包接力”或群聊天内容中出现“接力”等关键词，弹出安全提示，提醒群内用户小心防范切勿参与网络赌博等。发红包本是一种传统习俗，但是借助移动支付却有沦为“网络赌博”的嫌疑，对于普通用户来说，在微信官方实施风险提示前，自身要提高风险意识，谨慎参与微信接力红包玩法，以免陷入微信群赌局之中。
【钛媒体作者介绍：李俊慧；中国政法大学知识产权研究中心特约研究员；微信公众号：lijunhui0507】
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